De la Ley al Derecho:
el aborto legal en la Argentina
El pasado 14 de enero, a través del Decreto N° 14/2021, se promulgó la Ley 27.610 de Interrupción Voluntaria del Embarazo, entrando en vigencia el 24 de enero. Qué cosas cambiaron desde ese momento para las personas con capacidad de gestar a la hora de hacer de la ley un derecho frente al sistema de salud argentino.
Por NADIA C. GARCIA
-ABOGADA UBA-
Antes de la Ley: La excepción como forma de acceder a un derecho.
Antes de la sanción de la Ley N° 27.610, la única interrupción gestacional criminalizada era aquella que, habiéndose originado en una relación sexual consentida, no ocasionaba un riesgo evidente y manifiesto a la vida de la persona embarazada. Así, el Código Penal argentino –antes de las necesarias reformas impuestas por la reciente norma- dejaba afuera de los presupuestos punibles la interrupción de un embarazo que pusiera en riesgo la salud o la vida de la gestante, a la cual categorizaba tozudamente como madre -algo que no parecía dar lugar a demasiado debate, ya que casi nadie se animaría a admitir públicamente que una persona deba estar obligada en llevar adelante una gestación que por cuestiones físicas invariables la llevaría a su propia muerte- y, por otro lado, preveía la no penalidad de la interrupción de un embarazo que “proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, en las palabras textuales de la propia norma. Los errores de redacción de dicho articulado suscitaron largos debates judiciales sobre su aplicación, a partir de la falta de un signo de puntación que separe los supuestos enumerados, lo que llevó a no pocos jueces a exigir que ambas condiciones se cumpliesen para dar lugar a un aborto no punible: que se trate de una violación cometida contra una mujer incapacitada de consentir una relación sexual.
Sin embargo, aún a pesar de la claridad meridiana que presentaba el primer supuesto, el llamado aborto terapéutico, eso no permitió a mujeres como Ana María Acevedo, protagonista de un emblemático caso, acceder a la interrupción legal del embarazo que salvaría su vida. Tampoco, en consecuencia, pudo acceder al tratamiento de quimioterapia que requería su delicado estado de salud, y terminó falleciendo en el año 2007. La contundencia de la historia clínica donde constaba el pedido de interrupción legal del embarazo que le habría salvado la vida, le costó el puesto al entonces Director del hospital Iturraspe.
Por su parte, el debate judicial que alcanzaría su clímax con la jurisprudencia sentada por el fallo F.A.L., tampoco les alcanzó para acceder a su derecho de interrupción legal a numerosas criaturas cuyo estado de gravidez no presentaba duda alguna sobre el abuso sexual evidente que pesaba sobre el inexistente consentimiento infantil. Actualmente, casi nadie dudaría que una menor embarazada es una menor violada, sin embargo, no fueron pocos los profesionales e instituciones, supuestamente destinadas a brindar servicios de salud, que interpusieron sus prejuicios morales ante su propio código de ética, retrasando la intervención requerida hasta el
¹Oportunidad en la cual también el órgano máximo de interpretación legislativa del país, instó a las autoridades de todos los niveles del gobierno a garantizar el acceso efectivo al aborto no punible y a que se aprueben los protocolos sanitarios para tal fin. Así, el Estado Nacional, recogiendo el guante de la sentencia, publicó en el año 2015, a través del Ministerio de Salud de la Nación, el Protocolo para la Atención Integral de Personas (ya no solo “mujeres”) con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo, que actualizó la Guía Técnica para la Atención Integral de Abortos no Punibles que había nacido en el año 2010 (antes del fallo de la Corte).
momento en que el aborto legal pertinente, muchas veces peticionado por la criatura y su familia, y muchas otras veces siquiera informada la existencia de dicha prerrogativa, fuese de cumplimiento imposible, y se transformase en una cesárea ineludible.
La falta de información al respecto de los derechos que apareja la Interrupción Legal del Embarazo siempre fue un obstáculo infranqueable en el corto tiempo disponible, que muchas veces se conjugaba con una realidad apremiante en los lugares alejados de los grandes centros urbanos: la falta de opciones de centros asistenciales suele marcar un destino obligatorio de parto forzoso para estas niñas (y también mujeres) violadas y embarazadas.
Como contracara de esta realidad anterior a la norma bajo análisis, la sociedad argentina movilizada y comprometida con la lucha histórica por el aborto legal, repartía información a diestra y siniestra, logrando que numerosos profesionales de salud accedieran a asistir abortos voluntarios, bajo el amparo de los protocolos de aborto legal que pululaban por las distintas jurisdicciones. El poder de conocer los derechos que nos asisten, aún en un marco legal que los regulaba limitadamente bajo excepciones, fue pasando de las manos de abogadas a consejerías, de consejeras a médicas y enfermeras, y de éstas a sus apremiantes pacientes, permitiendo construir redes de accesibilidad en el mismo vasto territorio nacional en donde una niña era forzada a parir aún cuando su caso tomaba notoriedad pública. Generalmente, la difusión de la indignación por el incumplimiento de la ley llegaba más tarde que el acceso al derecho efectivo, dejando en evidencia la necesaria urgencia de una nueva norma que eliminara el corset causalista en el que nos atrapaban las provincias que se resistían a elaborar los protocolos, eludiendo el mandato de la propia Corte Suprema, y las instituciones que ponían las creencias personales de sus directivos por encima de la realidad imperante.
La palabra “integral”: ¿redundancia o accesibilidad irrestricta?
La ventana de la excepcionalidad por la que una interrupción voluntaria se colaba entre las causales de la interrupción legal tenía en realidad más de una entrada, que se ajustaba a las necesidades de cada caso. La más debatida entre ellas era la permeabilidad del concepto de “salud integral”, objeto de especial protección de los protocolos de I.L.E.
Así, en consonancia con la premisa de integralidad psicofísica impulsada por la propia Organización Mundial de la Salud, se pusieron bajo análisis las consecuencias negativas de una gestación no deseada en la salud mental de las obligadas, empezando a concebir al aborto terapéutico como algo que no solamente evitaba la muerte de la gestante con fuente en otra patología o afección física que fuera incompatible con el embarazo.
Seguramente, sea por ello que llamó potentemente la atención la observación de la palabra integral que realiza el Decreto de promulgación N° 14/2021, especialmente a quienes nos ha tocado realizar malabares argumentales en torno a este vocablo cuasi mágico, en el campo de la ciencia jurídica evasiva del punitivismo que castigaba la libertad de los cuerpos que deciden.
Con fundamento en las consideraciones vertidas por la Presidenta de la Banca de la Mujer en el Senado de la Nación, en el marco de la sesión del 29 de diciembre pasado, se observó así el calificativo que acompañaba la palabra salud, con el objeto de proveer de mayor claridad al texto del proyecto, manteniendo las causales de interrupción legal vigentes desde el año 1921.
Asimismo, quedó plasmado en el mencionado decreto, que dicha palabra en modo alguno podría modificar los estándares fijados por la OMS, y la normativa internacional y local vigente, ratificando que “(…) la salud no requiere calificativos para ser comprendida en su concepto”, y que “(…) la ‘salud’ como concepto es autosuficiente (…)”, y, asegurando que ello no altera “(…) ni el espíritu ni la unidad del Proyecto de Ley sancionado”, en función de lo cual el Poder Ejecutivo propició la eliminación del vocablo en el inciso b) del artículo 4° y en el artículo 16, en el inciso 2 del artículo 86 del Código Penal que sustituye.
Desde un punto de vista teórico, los fundamentos esgrimidos parecen difíciles de objetar, todo lo cual nos da la pauta de que argumentalmente podrían ser los mismos escudos ganadores que blinden la protección efectiva del derecho a la interrupción del embarazo, en caso de que se llegase a producir un conflicto en estrados judiciales, que radique en responder el interrogante de si la salud es o no integral. La redundancia aparece como innecesaria, a la vez que su omisión luce clarificadora, a la hora de distinguir dos modalidades que subsisten, normativamente, para ser de especial aplicación especial en distintos momentos gestacionales –siempre, claro está, que el procedimiento sea aún médicamente realizable, lo cual no sucederá en estadios avanzados del embarazo-.
Una dualidad que sería difícil de consentir, de no ser porque, una vez en vigencia la Ley N° 27.610, la amenaza más latente que atenta contra la accesibilidad de este nuevo derecho no está relacionada a la retórica de la técnica legislativa, sino con el abuso de prerrogativas como la objeción de conciencia, la derivación tardía o de mala fe – por ejemplo, a otros profesionales objetores, con conocimiento de que lo son-, o que requiera traslados del paciente que resulten de difícil o imposible cumplimiento (aún cuando la propia Ley, en su artículo 11, dispone que, en todos los casos, debe garantizarse la realización de la práctica, quedando las gestiones y costos resultados de la derivación, a cargo del efector que la ordene). Lamentablemente, casos relativamente recientes de interrupciones legales, en términos protocolares, sumados a algunos pronunciamientos, favorablemente aislados, de instituciones privadas de salud, nos indicarían que además de haber profesionales que no desean realizar esta práctica, los hay muy empeñados en impedir que cualquier otro profesional la realice.
Y también, veremos a continuación, hay profesionales del derecho profundamente comprometidos con poner en riesgo la efectividad de esta prerrogativa conquistada.
El peligro de la inconstitucionalidad en abstracto.
Hasta el momento, y pese a que la vigencia de la Ley casi ha coincidido con el inicio de la feria judicial de enero del 2021, se han conocido dos presentaciones judiciales tendientes a suspender la vigencia de la I.V.E., y a discutir, eventualmente, la indubitable adecuación constitucional de sus disposiciones. La primera de ellas, presentada ante la Justicia Federal salteña, es una Acción Declarativa de Inconstitucionalidad inicialmente dirigida contra el protocolo de Interrupción Legal, y luego, mediante una ampliación de demanda con solicitud de medida cautelar, contra la Ley de Interrupción Voluntaria. En este caso, luego de una inicial habilitación de la feria por el juzgado de origen, en razón de la materia debatida, más no de la supuesta urgencia del reclamo, el magistrado “de feria” decidió rechazar la habilitación concedida en fecha 30 de diciembre, por no encontrarse acreditados los supuestos
de excepcionalidad y el requisito del peligro en la demora que habilitaría su tratamiento extraordinario.
Al margen de las cuestiones procesales, que, bien sabemos, se constituyen, asimismo, como estrategias tendientes a obtener el resultado perseguido por la acción instada, sobresalen en los escritos incorporados a este expediente –presentación de la demanda y su posterior ampliación- muchos de los argumentos que ya han sido legislativamente saldados en los debates preliminares a la votación parlamentaria –tanto del año pasado, como del año 2018-. La presunta personería jurídica del embrión, no reconocida por instrumento legal alguno vigente en la Argentina, la utilización de narrativas conmovedoras que describen métodos abortivos que en la realidad no se utilizan ni se proponen mediante ley o protocolo alguno, la malversación de los antecedentes sentados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en incluso la fantasía de que dichos precedentes marcan pautas de conducta que fácilmente pueden y deben evadir los tribunales locales a su antojo, constituyen los pilares principales de la argumentación de dicha acción, que, a la postre, intentará adquirir solidez a través de medios probatorios de dudosa racionalidad, como un exhorto a la Santa Sede, o un infinito cuestionario a modo de pericia médica –sobre ninguna corporalidad efectivamente peritable, claro- que incluye preguntas que se ubican notablemente por fuera de las áreas de competencias médicas.
Por otro lado, recientemente, una Jueza provincial de Chaco hizo lugar a una cautelar, dirigida únicamente contra el gobierno de dicha provincia y sus órganos (Ministerios de Salud Pública, de Educación, Cultura Ciencia y Tecnología provinciales) encargados de velar por la aplicación de la I.V.E., a fin de suspender los efectos de la Ley Nacional que regula su práctica. En términos de competencia, cuesta encontrar el sentido a esta acción, cuyos propulsores eligieron fundar en lo dispuesto por la constitución provincial, como si ella pudiera alterar significativamente los mandatos de la Carta Magna argentina, cuya adecuación respecto de la norma cuestionada es tan clara, como que la misma surge manifiesta de su artículo tercero.
²Precedente sentado por la C.I.D.H. en el caso “Artavia Murillo”, donde retoma lo dicho por la Comisión al interpretar el artículo 4.1 “(…) en el sentido de otorgar una facultad al Estado de regular la protección de la vida desde el momento de la concepción, pero no necesariamente un mandato de otorgar dicha protección’ (…) ‘no establec[ía] un derecho absoluto o categórico en relación con las etapas prenatales de la vida’ y que existía ‘un reconocimiento internacional y comparado del concepto de protección gradual e incremental de la vida en la etapa prenatal’”.
³Ley N° 27.610, Art. 3º-: Marco normativo constitucional. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República Argentina, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.
En ambos casos, por lo que puede leerse tanto de las presentaciones efectuadas, de las resoluciones judiciales que han sido publicadas en varios medios, y de las declaraciones públicas realizadas por sus propulsores en distintas entrevistas, puede advertirse fácilmente que otro de los obstáculos jurídicos a sortear será la cuestión de la legitimación activa, es decir, la capacidad de actuar como parte demandante, en sendos casos, la cual solo han intentado fundar en la protección difusa de un número indeterminado de embriones que podrían o no haber sido concebidos. En ambas causas, además, se invocaron las previsiones de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, N° 26.061, en tanto el párrafo tercero de su primer artículo prevé que “La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces”. Digno intento de fundar una legitimidad “floja” de origen, que recae en las mismas falacias conceptuales que se suponían saldadas en el debate parlamentario, en torno a la hipotética personería embrionaria.
Tampoco puede fácilmente encuadrarse a estos procesos bajo el paraguas de las acciones de clase, argumento que se desliza como un salvavidas de plomo para surfear la ola de la legitimación, puesto que la determinación de ese colectivo adolece de las mismas dificultades enunciadas: tal colectivo no podría estar integrado por sujetos de existencia supuesta, hipotética o futura, y una personería cargada de elementos ficticios a la luz del derecho vigente.
En sintonía con este análisis que necesariamente debe realizarse sobre la legitimación activa, nos encontramos también con la complejidad de dilucidar un caso o controversia, sobre el cual deba avocarse cualquier esfuerzo judicial decisorio. Sabemos que la jurisdicción no puede ejercitarse por fuera de los márgenes de una causa concreta, tal es el sentido en que se viene expidiendo el Máximo Tribunal desde hace más de un siglo, doctrina que, también ha aclarado, no se ha visto modificada por la reforma constitucional de 1994, habida cuenta de que los magistrados carecen de jurisdicción para hacer declaraciones generales o abstractas.
En líneas generales, puede afirmarse que en la jurisprudencia se ha desarrollado “(…) una óptica que vincula los conceptos de legitimación y de causa, de manera que a falta del interés suficiente, no sólo faltaría la legitimación, sino que, directamente, no se configuraría una causa en los términos constitucionales. Así, se ha interpretado que la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista un caso, causa o controversia que deba ser resuelto por el Poder Judicial (…)” (cfr. CSJN, Fallos 331:2287; CNACAF, Sala II, Expte. N° 32865/2010 “Asociación de Hoteles Restaurantes Confiterías c/ Estado Nacional- Ministerio de Economía y otros”, 15/5/14).
⁴CAF 8146/2014/CA1-CS1 “Federación Argentina de Entidades Empresarias del Autotransporte de Cargas c/ EN – M. Interior – DNV y otro s/ proceso de conocimiento”: “En ese mismo orden de ideas, el Tribunal ha señalado que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un ‘caso’, pues no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Ello sin perjuicio de resaltar que la configuración de ese ‘caso’ puede variar según la categoría de derecho que se pretenda hacer valer en la demanda (Fallos: 332:111)”.
Ello conlleva que, en consecuencia, resulte inadmisible la interposición de una acción que solo suponga la defensa abstracta de la legalidad. En otras palabras, no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos.
Como es posible advertir, algunos de los vicios que poseen las acciones, hasta ahora conocidas, dirigidas a cuestionar la legalidad de la Ley N° 27.610, resultan difíciles de sortear, todo lo cual, obviamente, no implica que sean rechazados de plano por magistrados que compartan en términos análogos las consideraciones aquí vertidas. Lo que sí es posible prever es que, a largo plazo y en términos definitorios, no terminarán prosperando aquellos fundamentos que previsiblemente ya han sido abordados en el debate legislativo de la norma en análisis. La Corte Suprema, casi con independencia de su composición, difícilmente vuelva sobre sus pasos para retrotraer debates que viene intentando saldar desde hace décadas, poniendo el foco de la interrupción del embarazo en el amparo a la salud de las personas gestantes, y no en la presunta e improbable personería jurídica que invariable y forzosamente se debe atribuir al embrión en aras de sostener un discurso de ilegitimidad de la norma.
Sin embargo, en medio de la convulsión inevitable que ha generado la concreción de la Ley (conmoción que, en rigor de verdad, ocasiona casi cualquier norma jurídica destinada al reconocimiento de prerrogativas históricamente negadas) sí es una posibilidad que las dificultades de acceso al sistema de salud que aún experimentamos, se vean fortalecidas por este tipo de pronunciamientos. Sumado al fantasma de la mala praxis que recorre casi todas las instituciones, y el temor profesional a sanciones y litigios, que muchas veces excede incluso las posturas personales de numerosos médicos, favorecerá, sobre todo, las derivaciones ociosas especialmente en las jurisdicciones donde vayan teniendo lugar estos procesos judiciales.
Como contracara, el Estado argentino, a través principalmente del Ministerio de Salud, se ha comprometido a trabajar en la efectividad de la ley sancionada, por ejemplo a través de la publicidad de un número telefónico (0800-222-3444) que brinda información sobre la Interrupción Voluntaria, a la vez que funciona como receptor de denuncias sobre instituciones, privadas o públicas, que se nieguen a realizar la práctica. Si bien se trata de una iniciativa indispensable, y de gran utilidad para quienes tengan acceso a una línea telefónica y cierto marco de libertad y privacidad (algo que excluye, por ejemplo, a la población sin recursos tecnológicos suficientes, o mujeres en situación de violencia doméstica), será también necesario complementarla con una fuerte política pública sancionatoria que desaliente las prácticas negadoras de derechos de la salud.
Por último, la deseosa necesidad de sentar jurisprudencia, que muchas veces desvela a no pocos colegas buscadores de reconocimiento personal antes que de justicia, no nos librará de seguir atestiguando presentaciones como las que aquí analizamos. ¿Encontrará el carancheo de inconstitucionalidad a un progenitor que se preste a dotar la discusión del tan buscado caso concreto, a la hora de oponerse al ejercicio de la Interrupción Voluntaria de una gestante individualizada? Las circunstancias en que hemos atravesado la feria judicial de enero del 2021 me permiten intuir que, en pocos meses, el Poder Judicial se encontrará dirimiendo si el derecho a decidir puede o no ser limitado por la voluntad de otra persona con voracidad de arrogarse algún derecho por sobre el útero ajeno.
⁵Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397, y muchos más